作者：广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心 曾杰

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导语：

有朋友问，为什么余额宝不是非法吸收公众存款？首先它没有银行牌照，其次它利用互联网公开宣传，对象是数亿网民，随存随取，肯定是资金池运作，同时收益稳定，从不亏钱，这就是妥妥的非法吸收公众存款罪啊！？

正文：

余额宝不会被认定为非法集资，因为它是合法的公募基金产品。

所谓非法集资并不是一个单独的罪名，主要是指非法吸收公众存款和集资诈骗等面向公众的集资行为。

为什么余额宝和非法集资那么像？

很多人认为，余额宝使用互联网APP面向公众集资，资金随存随取，这意味着，余额宝的资金是一个资金池运作模式，同时收益特别稳定和安全，几乎就是保本，一般稍高于储蓄存款，所以很多居民会把余额宝账户当做银行账户使用，安全的同时还可以理财，但余额宝也没有银行牌照，表面上，它和非法集资或者非法吸收公众存款非常像，为何不会被认定为非法吸收公众存款呢？

余额宝，是准存款，但不是存款

这是因为，余额宝所对接的，是天弘基金旗下的余额宝货币基金，货币基金资产主要投资于短期货币工具，如国债、央行票据、商业票据、银行定期存单、政府短期债券、信用等级较高的企业债券等等，投资这些产品的关键特点就是，安全，很难亏，几乎不会亏，除非发生极端情况。因此其具有准存款、准储蓄的特征。

以非法吸收公众存款罪为例，根据相关司法解释的规定，达到四个条件，就可以认定为非法吸收公众存款罪，分别是（非法性）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（公开性）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（利诱性）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（社会性）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

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而货币基金是公募型基金，所谓公募，就是面向不特定的公众募集资金，但是，包括货币基金在内的所有公募基金，之所以不是非法吸收公众存款，原因就是公募基金，不论其多安全，其多么准储蓄，其始终不能像银行存款那样直接承诺保本付息。

这也是为何银监会、证监会等等目前都在各自的监管范围内强调，对于理财型产品，必须与存款产品区分，理财类产品比如基金，必须破除保本的承诺。比如证监会2017年发布《关于避险策略基金的指导意见》，意见指出，将保本基金名称调整为避险策略基金，避免误导投资者， 帮助投资者充分认识到极端情形下仍存在投资本金损失的风险，引导投资者形成合理预期。

所谓的形成合理预期，就是让投资者区分公募基金（包括货币基金）和银行存款的本质区别，两者具有截然不同的风险承担机制。说句题外话，这也是为何近年监管层对各类资管产品进行整顿时，重点就是打破刚性兑付，杜绝保本付息承诺，既是为了挤压金融风险，教育投资者，也是为了防范刑事法律风险。当然，对于私募基金而言，虽然监管层这个行业要求也是杜绝保本付息承诺，但是私募防范非法集资的关键问题，是在募资方式是否公开，募资对象是否特定的关键上，相比较而言，公募基金与非法集资的更小，而私募即便是承诺保本，向投资人承诺了利润保证等等，但如果其严格遵守了私募募集的相关准则，比如没有公开宣传，面向的是特定的有合格投资能力的投资者，即便是自融和承诺保本，也不会涉嫌非法集资问题。

承诺保本的基金，就是非法集资

而从法律角度而言，公募基金严禁承诺刚性兑付、严禁保本的设计，除了其本身系统风险控制的要求，很大一部分原因，就是为了隔离非法吸收公众存款犯罪。

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也就是说，如果一家公募基金，在向公众销售其基金产品时，承诺了该产品保本付息，基本就可以确认其涉嫌了非法吸收公众存款犯罪。除非其能够把自己的基金牌照，变换为银行牌照（这是玩笑话）。因为作为一家基金，其并没有合法的吸收公众存款的资质，面向公众宣传和面向不特定公众公开募资、销售，同时承诺保本付息，这就完全符合非法吸收公众存款罪的四个特征。

类似的案例国内并不多，只有一些相近似的案例，比如多年前德隆系列案的中富证券非法吸存案，其被指控非法吸收公众存款的关键原因，就是中富证券作为面向公众销售资管产品的券商，在销售过程中，向客户承诺保证高收益，因此被认定罪名成立。

综上所述：

余额宝不仅不是非法集资，而且还完全合法。这是为何？是因为他背后的男人是马云们么？当然不是。这里的关键问题是，余额宝的性质，是公募基金，公募基金只要拿到了合法的基金牌照，就可以面向公众吸收资金。

注意，这里说的，是吸收资金，不是吸收存款。吸收公众存款，在我国只有银行可以。何谓存款，其最大的特征就是承诺保本付息。但是基金却不行，基金始终是有风险的投资，基金募集过程中，不能有任何保本的承诺，即便某些基金，比如余额宝这类货币基金的收益非常安全，很难亏，但也不能像银行那样公开承诺保本付息。

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（本文是作者针对相关事实进行的法律分析，以求对司法实践作出有益的贡献。未经作者本人曾杰许可，严禁转载，欢迎点赞，留言，私信。写于2018年11月19日）