各方博弈《外国投资法》 VIE命运待考

　　摘要：中国的政策总体是经过反复调研论证的结果。其设计方向绝不是为了让这个蓬勃的产业大面积消亡。总体会把握平稳平衡的方向，因此，互联网产业人士也不必过于恐慌。

　　看到《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(下称“意见稿”)之后，上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭顾不上吃午饭，洋洋洒洒地写下了一篇剑走偏锋的文章，在互联网上被广泛转发。

　　在这篇名为“《外国投资法》会消灭vie架构吗？”的文章里，游云庭悲观地认为，未来的管控会让协议控制(vie)模式通道受到致命影响。

　　曾经从事多年资本、并购业务的前律师胡？却不认同游云庭的观点，旗帜鲜明地说：“vie要被《外国投资法》灭门？结论别下太早。”

　　接近政策制定人士对《第一财经日报》说，中国的政策总体是经过反复调研论证的结果。其设计方向绝不是为了让这个蓬勃的产业大面积消亡。总体会把握平稳平衡的方向，因此，互联网产业人士也不必过于恐慌。

　　针对外国投资企业通过签署协议获得内资企业控制权的问题，意见稿规定，对于本法生效前既存的以协议控制方式进行的投资，若该法生效后属于禁止或限制外国投资领域，将在广泛听取社会意见的基础上，进一步研究并提出意见。

　　vie管控动了谁的奶酪？

　　1月19日，商务部公布意见稿，向社会公开征求意见，期待已久的外资领域三法，正式向合并及改革迈出了一大步。与业界欢呼雀跃同时到来的，是另一些群体的坐立不安：那些需要被正式纳入监管的领域，比如vie和国家安全审查。

　　国家安全审查理解起来相对容易，简要地说，就是为确保国家安全，规范和促进外国投资，国家建立统一的外国投资国家安全审查制度，对任何危害或可能危害国家安全的外国投资进行审查。vie则比较有中国特色，也直指中国目前主要互联网公司的命门。

　　《第一财经日报》记者从多个渠道了解到，目前，多重力量正在介入并试图影响这种讨论的走向。

　　很显然，当一个灰色创新领域开始形成足够规模，并挑战到现有经济格局和产业发展格局，都必须纳入监管的领域。而一旦纳入监管，就涉及到奶酪划分。怎样划分才能保证公平、合理、无歧视，并不伤及创新和发展，也正是意见稿需要拿捏分寸的所在。

　　上述人士对本报记者说，vie架构监管两难之处在于，一方面，互联网创新带来的发展红利不可磨灭，但从另一个角度来看，国内多个行业已经被互联网行业颠覆，改变利益格局，产业被分走了大量蛋糕。有争议认为，这个股份红利并没有被国内享受，相反被海外持股的人拿走。

　　游云庭便是那个由于意见稿坐立不安群体的典型代表。他对《第一财经日报》记者说，早期在盛大工作时，经历了当时vie的过程。目前有1/2以上的业务是来自于类似的tmt(科技、媒体、通信)企业。

　　在游云庭看来，意见稿对企业性质的认定从股东国籍制改为实际控制人国籍，并规定外国投资者控制的境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域。如果意见稿的内容成为正式法律条文，虽然给国内公司个人控制的vie企业留了空间，但实际就是断绝了vie架构的生存基础：外资控制的vie架构公司将无法经营。

　　金杜律师事务所的徐萍和姚丽娟也注意到了这一点，撰文分析称，由于vie结构不仅是中国企业海外上市的常用架构，外国投资者也时有通过该结构规避对外资产业准入的限制。根据意见稿的定义，在vie结构下如境内企业的实际控制人仍为中国国籍自然人，则相关境内企业应当按照中国投资者进行管理，而无需适用准入许可或信息报告制度，因此其vie结构可能将视为合法；相反，如其实际控制人为外国投资者，则其境内企业将被视为外国投资者或外国投资企业，在未取得准入许可时其经营可能将被视为违法。

　　此外，多位实际了解或参与vie架构投融资的资深人士对本报记者表示，由于互联网行业涉及的相当多的牌照只允许内资企业申请，主管的政府机关此前就曾经在此领域找到寻租空间。

　　对于历史存量，大家普遍不太担心。因为现有使用vie结构的公司对于行业及社会各方面具有广泛影响力，判定其规避法律并且要求拆除vie结构的可能性相对较小。关键在于未来再通过这种方式进入中国市场的类似企业，可能面临路径被封锁。

　　引入“实际控制”概念

　　问题的核心在于意见稿引入了“实际控制”的概念。

　　具体来说，对于外国投资者，意见稿在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了“实际控制”的标准。一方面规定，受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者；另一方面规定，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。

　　在关于意见稿的说明中，也明确表述有理论界和实务界的三种观点，持开放态度。但不论哪一种，都不能绕开界定该企业是否“实际控制”的界定。区别只是在于主动申报、主管部门审查，还是综合其他因素全面考虑。

　　对外经贸大学中国wto学院副院长屠新泉就从技术操作的角度对《第一财经日报》记者提出了自己的疑问。他认为，一方面，甄别“实际控制”从技术上难度比较大，因为涉及到一系列复杂的资本操作手段，逐一加以了解，不确定执法机构目前是否有这个能力。而另一方面，他觉得如此甄别，也有可能带来一些引发复杂情绪的信号。比如，为何要内外控制分得这么清楚。因为如果一旦都按照国民待遇，理应不要分得这么清楚。

　　徐萍和姚丽娟分析说，“控制”的定义参考了国际通行的定义方法，包括对股权、表决权或其他权益的控制，对决策机构的控制以及通过合同、信托等方式对企业的经营、财务、人事或技术施加决定性的影响。

　　目前，越来越多的关注正在圈内扩散发酵。

　　中国美国商会主席吉莫曼给本报记者发来他们的观点：支持对在华外商投资企业简化程序并提供更多的市场准入，并减少贸易壁垒，非常赞赏中国商务部在起草法律过程中给予各方发表意见的机会，并在立法过程中透明度和寻求公众观点的努力。其会员企业也正在审阅意见稿，并会在规定时间之内给予一些评述

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