实务探究 新三板挂牌之关联交易的尽调核查(上
在新三板挂牌的审核过程中，关联交易一直是审核的重中之重。关联交易本身并不构成企业挂牌的实质性障碍，但必须满足必要性、公允性、程序规范性三个条件。利用关联交易违规向关联方输送利益，损害投资者权益，是挂牌过程中不可触碰的红线。在新三板挂牌的审核过程中，关联交易一直是审核的重中之重。关联交易本身并不构成企业挂牌的实质性障碍，但必须满足必要性、公允性、程序规范性三个条件。利用关联交易违规向关联方输送利益，损害投资者权益，是挂牌过程中不可触碰的红线。
根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》的，所谓关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项；挂牌公司的关联方及关联关系包括《公司法》、《企业会计准则第36号——关联方披露》①的情形，以及挂牌公司、主办券商或监管部门根据实质重于形式原则认定的情形。
判断是否属于关联方交易，应以交易是否发生为依据，而不是以是否收取价款为前提。关联方的交易类型主要有：
1. 购买或销售商品。这是关联方交易较常见的交易事项，例如，企业集团之间互相购买或销售商品，从而形成了关联方交易。
2. 购买或销售除商品以外的其他资产。例如，母公司出售给其子公司设备或建筑物等。
4. 。包括在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，为了保障其债权实现而实行的等。当存在关联方关系时，一方往往为另一方提供为取得借款、买卖等经济活动中所需的。
5. 提供资金（贷款或股权投资）。例如，企业从其关联方取得资金，或权益性资金在关联方之间的增减变动等。
6. 租赁。租赁通常包括经营租赁和融资租赁等，关联方之间的租赁合同也是主要的交易事项。
7. 代理。代理主要是依据合同条款，一方可为另一方代理某些事务，如代理销售货物，或代理签订合同等。
8. 研究与开发项目的转移。在存在关联方关系时，有时某一企业所研究与开发的项目会由于一方的要求而放弃或转移给其他企业。
9. 许可协议。当存在关联方关系时，关联方之间可能达成某项协议，允许一方使用另一方商标等，从而形成了关联方之间的交易。
11. 关键管理人员薪酬。企业支付给关键管理人员的报酬，也是一项主要的关联方交易。
12. 关联方交易还包括就某特定事项在未来发生或不发生时所作出的采取相应行动的任何承诺，例如（已确认及未确认的）待执行合同。
关联交易的主体之间具有关联性，即关联交易发生在具有权益关联性及相互影响的主体即关联方之间。关联交易不仅发生在关联企业之间，还能产生于企业与个人之间。从另一方面看，关联交易不能包括无关联主体之间的交易。
这是关联交易最为实质的特征，没有权益的转移，就不存在关联交易的问题。关联交易作为一种市场主体之间的行为，其目的和后果是产生权益在主体之间的转移。权益转移的基础可能是公平的市场行为，也可能公平的市场行为。关联交易有对价支付的转移，也有没有对价基础上的转移，常见的非公允性关联交易即是没有或部分没有对价的交易，但这并不影响权益的转移。
关联交易并不都公允的，但是关联交易的这种形式蕴涵着易于发生不公允结果的倾向。一旦主客观条件具备，特别是如果缺乏有效的法律规制，一个具体的关联交易就往往滑向不公允的边缘。关联交易通常具有非公允性的潜在倾向。
关联交易表面上看来是一个市场行为，具备民商法规范所要求的要件，诸如交易相对人之间的地位平等、意思表示真实且具备法律要求的形式要件。关联交易的最大特点是形式上的平等实质上的不平等，以形式上的当事人对自己权益的处分，实质上的对一方当事益的损害。绝大多数的关联交易的所谓形式是虚化的，关联交易形式上的公平性是虚构的。
根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十二条的，挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号—关联方披露》的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。
股转公司对于关联方和关联关系的认定是根据《公司法》和《会计准则》进行确定，并没有提高到IPO审核的要求，这也符合新三板定位于为中小企业挂牌提供服务，促进中小企业发展的旨。
进一步来看，根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十二条及《企业会计准则第36号-关联方披露》第二章对关联方的，实际操作中，下列各方构成企业的关联方：
控制、共同控制和重大影响是判断关联方关系的基本标准，不符合标准的应当排除在外，仅与企业存在下列关系的各方，不构成企业的关联方：
1. 与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、部门和机构，以及与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商和代理商之间，如果上述各方之间不存在控制和被控制、共同控制和被共同控制、重大影响和被重大影响，则不构成关联关系。
2. 与该企业共同控制合营企业的合营者之间，在没有其他关联关系的情况下，仅因为某一合营企业的共同合营者，通常不构成关联关系。
3. 仅仅同受国家控制而不存在控制、共同控制或重大影响关系的企业，不构成关联方关系。
4. 受同一方重大影响的企业之间不构成关联方。例如，受同一个投资者重大影响的两家联营企业之间不构成关联方；仅拥有同一位关键管理人员的两家企业之间，在不存在其他关联方关系的情况下，不构成关联方。
①《企业会计准则第36号——关联方披露（2006）》财会[2006]第8条，关联方交易的类型通常包括下列各项：
②包括董事长、董事、董秘、总经理、总会计师、财务总监、主管各项事务的副总经理以及行使类似职能的人员等。
③与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭。
④但其实也不宽松，因为根据《公司法》，有可能导致公司利益转移关系的就可以认定为关联方。因此，有些情况即便按照某些规则不属于关联方，但也应按照实质重于形式的原则将其披露出来。
⑤《公司法》第二百一十六条第四款：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
