保险法第十七条：保险合同订立过程中保险人的提示、明确说明义务

　　订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。

　　对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

　　保险是一种专业性极强的复杂金融产品，市场中使用的保险合同绝大部分都是由保险人在具体产品开发出来后、还没有与投保人签订合同前就已经预先拟定并印刷好的版本，内容存在着严重的专业化、格式化特征，包括了许多免除保险人义务、加重投保人、被保险人责任和排除投保人、被保险人、受益利的条款内容，对保险人具有绝对的优势。为保障投保人在签订合同时所作出的意思表示是在对相关条款充分理解的基础上所作的无瑕疵确认，就需要将双方专业不对等的不平衡性进行打破，要求保险人在合同洽谈过程中对相关条款一并提供、并对免责条款进行提示、予以明确说明。

　　本条规定的四项义务均属于发生在保险合同成立前的先合同义务，第一款内容包括了一个格式条款交付义务、一个一般说明义务。第二款内容包括了一个提示义务、一个明确说明义务。四项义务中格式条款交付义务、一般说明义务针对的是“保险人提供的格式合同”，提示、明确说明义务针对的是“格式合同中免除保险人责任的条款”（《保险案件裁判精要》王静编杜万华总主编法律出版社第186页）。

　　a、四项法定义务中格式条款交付义务、一般说明义务只是程序性要求并没有规定如果违反应承担什么法律责任，核心要求还在于提示、明确说明义务。

　　b、如果违反了第一款的格式条款交付义务和一般说明义务对第二款的提示、明确说明义务会产生很大影响，因为如果保险人不主动交付条款就不可能完成提示、明确说明义务。交付条款后如果履行了第二款的提示义务但未对责任免除条款进行明确说明，该免责条款也不产生法律效力。如果保险人履行了明确说明义务在一定程度上就视为履行了提示义务。

　　c、上述义务是法定义务不允许保险人在合同条款中予以限制或者免除，如果合同中出现类似约定也属于无效条款。（《保险案件裁判精要》王静编杜万华总主编法律出版社第186页《保险案件审判指导》最高人民法院民事审判第二庭编法律出版社第141页）；

　　a、保险合同条款属于保险合同完整性范畴，条款交付义务是保险人承担的法定义务，不论是否存在合同约定都需要向投保人提供，未提交保险条款应当视为保险人未向投保人提交完整合同；

　　b、条款交付义务是保险人应当承担的主动义务，不论投保人是否提出该要求保险人都应当提交，条款交付义务同时也是保险人履行一般说明义务、提示义务、明确说明义务的前提，如果没有条款交付义务其他三项义务也就无法履行，保险人如果没有履行主动交付条款的法定义务，人民法院可以直接认定保险人没有履行责任免除条款的明确说明义务；

　　c、对于投保人是否已经知晓条款内容在具体案件审理过程中还要结合投保人的学历、工作、是否多次投保、是否已经形成惯例等多方面因素对条款交付义务进行客观判断；

　　d、在案件代理过程中如果对条款交付义务发生争议，根据相关法律规定：“对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，即对于条款是否交付的举证责任应当由保险人承担（《保险案件裁判精要》王静编杜万华总主编法律出版社第190、191、194页）。

　　虽然《保险法》将一般说明义务作为保险人的法定义务但没有进一步规定该义务的履行方式及标准，更没有规定如果违反该义务后应当承担的具体法律责任，实务中的争执点都集中在了提示、明确说明角度，对该条款的遵守并不太理想，只能起到倡导性作用（《保险案件裁判精要》王静编杜万华总主编法律出版社第186页）。

　　法定免责条款是指在投保人、被保险人违反了法律、行政法规规定的作为或者不作为义务的情形下，保险人不应承担赔偿责任的条款。第二款中提示义务针对的是保险人提供的格式合同文本中的“免除保险人责任的条款”，如果合同中约定需要提示的是违反法律、行政法规的强制性规定的内容，因为投保人虽然知道相关行为属于法律禁止性规定，但不知道会导致保险人能减轻或者免除保险责任呢，故保险人对法定免责条款的提示明确说明义务仅可以减轻但不能免除。（见《保险法司法解释》二第10条、江苏省高级人民法院（2011）1号第5条第2项规定）；

　　宣誓性条款是指保险人将《保险法》明确规定的不承担保险责任的情形，以条款的方式约定在保险合同中，此类重复法律规定的条款，就叫做“宣示性条款”，对于宣示性条款则可以免除保险人的明确说明义务。该类条款见《保险法》第16条、21条、27条、43条、44条、45条、48条、49条、52条、61条的规定（《保险案件裁判精要》王静编杜万华总主编法律出版社第199页）；

　　司法解释二第9条规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。在理解第9条内容时要掌握免除保险人责任的条款并不仅限于该条所列内容，在处理具体纠纷时还要结合具体条款内容进行分析；同时还要掌握第二款规定，“保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。

　　保险人是否实际履行了提示义务的法律依据见《保险法司法解释二》第11条：”保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”。

　　a、《保险法司法解释二》第11条第2款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”。

　　b、明确说明义务是保险人应当履行的主动义务、也是法定义务，如果保险人在保险合同中约定排除，或者通过限时强迫投保人阅读的方式规避责任的，应认定为无效约定。对此，江苏省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》（苏高法审委（2011）1号第4条中也规定“保险人以其采用在保险单中印制”投保人有核对保险条款义务，超过规定时限未通知则视为投保人无异议”等限时要求投保人阅读的方式，主张已履行相关免责条款的明确说明义务的，人民法院不予支持。

　　c、保险人明确说明义务的对象是投保人，在投保人与被保险人并非同一人的情况下，即使被保险人签字认可保险人履行了明确说明义务，也不能认定保险人已经完成了该义务的履行（《保险案件裁判精要》王静编杜万华总主编法律出版社第204页、208页）。

　　a、对于“续保”的认定要符合五个条件，首先要求主体相同，即签订续保合同的双方主体与原来签订保险合同的投保人与保险人要求一致、其次是续保的是相同的保险产品，再次是续保过程中涉及的免责条款与之前保险合同的免责条款也要相同；最后是保险人之前已经履行了有效的明确说明义务。

　　c、在全国范围内，最高人民法院的倾向性观点是可以减轻但不能免除。在江苏省范围内根据苏高法（2011）1号第5条1款规定：“同一投保人签订两次以上同种类保险合同的，明确说明义务可以减轻但不能免除。第6条第2款同时强调：”投保人、被保险人、受益人以保险人未履行明确说明义务的，人民法院不予支持”。（《保险案件裁判精要》王静主编杜万华总主编法律出版社第236页）。

　　《保险法司法解释二》第2条规定：“保险人已向投保人履行了保险法规定的提示和明确说明义务，保险标的的受让人以保险标的转让后保险人未向其提示或者明确说明为由，主张免除保险人责任的条款不生效的，人民法院不予支持”。即财产保险中，保险标的转让时，如果保险人在转让前已经履行了明确说明义务的，无需再次履行明确说明义务。

　　“电话、网络”保单销售方式以银行销售为主要形式，采用的也是以保险人拟定的格式条款的合同内容，对该种方式签订合同的明确说明义务的认定与普通合同是相同的，仍然应当遵循《保险法》第17条及相关司法解释的规定，且与之相关的还要注意一个条文，《保险法司法解释二》第12条规定“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其已经履行了提示和明确说明的义务”。

　　具体案件处理过程中对于电话销售的明确说明争议焦点要对四方面进行审查，一是要审查有无证据证明保险人已经将保险条款交付给了投保人；二是要审查保险人对合同条款中的免除保险人责任的条款是否进行了提示和明确说明，三是基于电话销售的特殊性及《保险法司法解释二》第12条规定电话销售的明确说明义务可以通过统一标准的音频解说方式进行，也可以是保险人通过录音回访的方式予以确认。四是明确说明的程度要达到法定的标准，对相关的概念、内容、法律后果的解说程度做到常人能够理解的效果（《保险案件裁判精要》王静编杜万华总主编法律出版社第239页）。

　　一是投保人根据保险人网站设定的投保流程能够阅读到具体责任免除条款的概念、法律后果进行具体解释说明的内容，如果投保人点击了“同意接受条款”、“保险人已经履行了明确说明义务”，就可以认定保险人在激活保险卡的流程中已经向投保人履行了明确说明义务。但该程序的完成一定是先有条款再有是否同意而不是先有同意再出现具体条款，因为当投保人先点击“同意接受条款”再出现保险条款的具体内容违反了《保险法》规定的保险人主动交付保险条款及主动明确说明的法定义务，有可能不被法院认可；二是保险公司网页上弹出的责任免除条款必须要有不同的文字、字体、符号或其他明显标志作出提示，以足以引起投保人的注意，如果与其他条款内容一致未作区别，也有可能不会被法院采信（《保险案件裁判精要》王静编杜万华总主编法律出版社第239页）。

　　保险责任是保险人在事故发生后承担赔偿或给付保险金的责任，是确定保险人是否应当支付保险金的基础不属于免责条款，如果没有保险责任就不存在免责条款。对此，江苏省高级人民法院（2011）1号第二条规定：“人民法院对被保险人、受益人以相关免责条款不产生效力为由要求保险人赔偿或者给付保险金的，人民法院应当审查保险责任范围的具体约定，如果不属于保险责任范围的，无需审查是否属于免责范围及相关条款的效力，当事故属于保险责任范围内的才审查是否属于免责条款（《保险案件审判指导》最高人民法院民事审判第二庭编法律出版社第142页）。

　　实务中，有些保险公司会在合同条款中约定“投保人有核对保险条款的义务，如果超过约定时限未通知保险人或者犹豫期未提出退保或者异议期未提出异议即视为投保人无异议”等内容，以此主张已经对免责条款履行了明确说明义务的观点是不能成立的，因为履行明确说明义务的目的在于让投保人真正了解保险条款的内容、性质及法律后果，是保险人应承担的法定、主动义务，而该提示条款只是提醒投保人注意约定保险条款，并非对条款进行解释说明故不能通过约定进行免除，规避保险人应承担的义务（《保险案件审判指导》最高人民法院民事审判第二庭法律出版社第154、174、177页）。