浅析银行个人理财合同附随义务选题背景及意义

　　自2004年我国第一款银行理财产品推出以后。当年即有近百款银行个人理财产品面世，此后理财产品便迅猛发展。从发行数量上来看，2005年发售约600款，2010年就已经突破万款大关。从募集规模上来看，2010年理财市场所募集的规模超过7万亿，2011年增加超过一倍，达到15万亿。2013年的发行数量和募集规模模继续攀升，211家商业银行共发行理财产品4.3万余款，总金额约达28.6万亿。2014年度，我国银行理财产品延续了往年的高增长势头，共有347家商业银行发行了79051款理财产品，累计发行规模约为100.5万亿，较上年分别增长39.11%和78.10%。由此可见，我国银行理财市场一直以来保持了强劲的发展势头，甚至呈现爆发式增长的态势。我国银行个人理财市场迅猛增长，并且在金融市场发挥了巨大的作用。

　　一方面，银行个人理财产品的发展拓宽了居民的投资渠道，有利于满足居民的理财需求。随着经济的稳定增长，我国居民的个人资产不断增多。与此同时，居民的住房、医疗、教育及养老等支出需求也日益增长。如何实现手中资产的保值增值，是我国居民越来越关注的重要问题。风险太大，信托门槛太高，难以获得普通民众的信赖，而银行储蓄由于利率总体呈下降趋势，已经很难满足居民的理财需求。银行理财产品应运而生，由理财专家和专业机构通过专业化的运作对个人资产进行有效管理，解决了居民普遍缺乏专业的理财技能和相关金融知识的问题，拓宽了居民的投资选择，满足了居民个人资产保值增值的理财需求。

　　另一方面，理财产品市场的扩张也增加了我国商业银行的中间业务收入，有助于商业银行化解风险，有利于商业银行提高竞争力，有助于我国资本市场和货币市场的纵深发展。一直以来，吸收存款、发放是我国商业银行最主要的业务，存贷利差是银行最主要的利润来源。然而，我国金融市场快速发展，投资渠道多元化态势日渐鲜明。目前由于存款利率较低，存款已经无法满足民众保值增值的理财需求了，资金开始分流。受到借款人经营水平及信用能力的限制，加之其他风险因素的存在，银行信贷资产不断出现坏账损失。随着资本市场的快速发展，资金需求方逐步减少对银行资金的依赖，转而在资本市场进行融资。

　　同时，我国正紧锣密鼓地推进利率市场化改革，银行业的竞争日趋剧烈，存贷差正逐步缩小。银行的经营状况发生了明显的变化，仅靠传统的存贷业务，将陷入较大的经营风险，很难满足安全性、流动性及盈利性的要求，银行必须加快业务创新，寻找新的利润增长点。开展个人理财业务是其必然的选择。理财业务是现代银行发挥金融机构的专业优势为民众提供金融服务的一种重要方式，风险较低、附加值较高，有助于银行锁定客户、稳定现金流、降低经营风险、提高经营收入、增强市场竞争力。银行理财业务的投资范围较为广泛，不仅投资于货币市场，往往也涉及到资本市场的投资工具，其快速发展促进我国货币市场与资本市场向纵深发展。货币市场与资本市场的纵深发展反过来又将为银行理财业务的扩张创造有利条件。可以断言，我国银行个人理财业务的发展空间将会越来越广阔。

　　（1）银行个人理财市场乱象丛生，银行滥用主导权损害客户权益。在银行与客户的理财交易中，银行占据了主导地位，掌握着主动权，在追求公司利益最大化的过程中容易滥用优势地位侵害客户的权益。银行个人理财市场的长期过快增长加上日趋激烈的同业竞争压力，催化了银行的这种天性。例如，对于理财客户的资格审查流于形式、甚至主动帮助不合格者采用“技术手段”瞒天过海，过分夸大收益、以预期收益率或历史最高收益率替换实际收益率，风险揭示和信息披露不足，有关内容泛泛而谈、千篇一律；以格式合同方式提供的理财协议普遍存在不公平条款，集中表现在通知条款、退出条款、收益分配条款、免责条款和纠纷解决条款等方面，侵害了理财客户的知情权、限制了理财客户的退出权、剥夺了理财客户的收益权等。

　　（2）理财客户的合法权益得不到法律的充分保护。理财客户的权益频频受损，但理财客户利用法律武器成功捍卫自己权益的例子却鲜有出现。原因主要有：

　　第一，个人理财合同主体的法律地位“形式平等”、“实质不平等”。实践中，银行理财业务的开展通过理财合同来进行，银行和客户双方的权利和义务主要通过理财合同来约束，甚至有客户亲手书写的确认语句及亲笔签名，貌似经过了双方充分的磋商，是“你情我愿”的交易。事实上，对广大民众来说，理财产品还是一个比较新的事物，专业知识比较缺乏、风险认识存在不足，与银行存在信息不对称等问题，即使有客户的签字也未必表明他具有与银行平等的缔约能力。

　　第二，法律法规的疏漏，使得个人理财合同的法律性质不明确、双方当事人的权利义务不清晰。目前对于银行理财业务的立法规制主要由中国银监会通过办法、通知、指引等形式颁布，这些规范性文件，虽然在一定程度上规范了银行理财业务，但是立法层次低，法律效力不高，而且有些内容远远落后于实践，关于银行理财合同的法律性质、有关条款的效力等在理论上和实务界均没有形成统一共识。理财合同是否能够归入《合同法》所规范的有名合同之一，归入哪一种有名合同等问题学术界、法律界尚未形成一致意见。银行和客户之间到底是委托关系还是信托关系抑或是其他关系尚不得而知，这就使得银行在个人理财服务中承担什么样的义务、客户享有什么样的权利呈现出一片混沌状态，也使得银行理财合同的法律适用障碍重重，相同的纠纷可能产生不同的判决结果，无法解决“形式平等”的理财合同所蕴含的“实质不平等”问题。

　　第三，银行理财纠纷解决机制不健全。银行个人理财业务法律性质不明确、双方权利义务不清晰，其结果必然是与日俱增的理财合同纠纷，完善的纠纷机制可以给投资者提供最好的救济，但我国银行理财纠纷解决机制不健全，存在较多问题，特别是法律关于客户在理财合同中的权利和银行的义务缺乏明确规定，使得司法机关处理理财合同纠纷缺乏可靠的法律依据，很难做出真正公平的判决。

　　从实践来看，因有理财客户亲自抄写及签名的确认，法院往往本着“契约自由”的原则，以理财合同约定义务的履行为主要着眼点，并不强调银行的附随义务，最后做出的判决绝大部分是有利于银行的，投资者“买者自负”，损失基本不获赔偿，从而加剧了形式公平掩盖的实质不公平问题。这种“一边倒”的现象显示该行业可能隐含严重的法律问题。也就是说，理财客户与银行的理财合同纠纷不再是个别现象，这必须借由制度设计予以整体解决。

　　（二）意义。在整个金融领域，银行个人理财市场的参与主体数量之多，影响范围之广，已经牵扯到成千上万的普通家庭。妥善处理银行与客户之间的法律关系，特别是理财客户权益实现和利益保护的法律问题，不仅关系到理财客户的热情与信心，而且也制约着银行个人理财业务发展的前景，甚至会对整个金融市场的发展与金融体系的稳定产生重要影响。银行与客户之间的法律问题集中体现在理财合同上，因而理财客户权益的实现和利益的保护依赖于银行个人理财合同制度的设计，依赖于理财客户合同权利的实现及银行义务的履行，特别是无法在理财合同中进行约定的应由银行承担的附随义务的履行。因此，本文选择银行在个人理财合同中的附随义务进行研究，期冀对于平衡银行和客户在理财合同中的法律关系、保护金融消费者的合法权益具有一定的作用，同时也希望能为法官解决银行与客户之间的理财纠纷拓宽些许思路，提供一丝启示。

　　首先，笔者认为对银行在个人理财合同中的附随义务进行研究，有助于平衡银行和客户在理财合同中的法律关系，改变客户在理财合同中的弱势地位，实现双赢，最终解决我国银行理财业务中金融消费者权益保护不力的现实问题。当前我国银行理财市场领域频频招致社会各方面诟病的主要原因就在于理财客户的权益得不到法律的充分保护，其正当权益往往因为银行金融机构的优势地位而不断地受到侵损，法院又往往仅凭合同约定义务的履行判决银行胜诉，这严重打击了理财投资者对银行及金融市场的信心，最终将导致银行业务拓展和利润增长乏力，最终影响我国金融市场改革的进程。

　　因而，立足于合同附随义务的基本理论，对银行在个人理财合同中承担的附随义务的类型、违反样态及责任承担进行系统性研究，尝试通过对处于优势地位的银行课以必要的附随义务并保证这些附随义务的履行来实现对理财客户的法律保护，这对于平衡银行金融机构和理财客户的法律地位、在二者之间建立公平合理的交易关系，使得交易活动有序、合理、经济地进行，实现银行和客户的双赢具有重要的现实价值；对于解决我国当前金融消费者权益保护缺失的问题，增强金融消费者信心、促进金融市场繁荣具有重要的实践意义。

　　其次，对银行在个人理财合同中的附随义务进行研究，有助于从当事利义务的视角拓宽与银行理财交易纠纷相关的救济思路。我国传统的金融法学理论主要关注银行金融机构与金融调控、监管机关的关系，侧重于运用行政处罚手段保证金融体系的安全与稳定，而对于银行金融机构与金融消费者之间的交易关系的关注和重视却比较薄弱，对于银行与客户理财交易的性质、二者的权利义务分配特别是银行的义务与民事责任，法律规定模糊不清，司法实践仅凭“一纸协议”的表面现象判决理财客户“风险自担”。这无疑是我国当前金融消费者权益频频受损的重要根源。而研究超出了个人理财合同的约定，阐释了银行承担个人理财合同附随义务的正当性与其制度价值，探讨了银行在个人理财合同中承担的附随义务的主要内容及其违反的样态、法律责任的性质、构成及方式等，希望通过扩张银行的义务，切实保护理财客户的合法权益，不仅追求二者的“形式平等”，更要实现“实质平等”。